Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) als Gegengericht ist der Elefant im Europadossier. Auch wenn die Schweiz einige, allerdings umstrittene, Ausnahmen im Vertragspaket ausgehandelt hat, so bleibt der EuGH in zentralen Politikbereichen und vor allem über die Rechtsfortbildung mitentscheidend. In diesem Zusammenhang fällt dessen unterschiedliche Beurteilung unter prominenten Juristen auf. Für die einen ist der EuGH gleichsam der neutrale Wohltäter, vor dem sich die Schweiz nicht zu fürchten braucht. Für die anderen ist er schlicht das Gericht der Gegenpartei, das Gegengericht, das dem obersten Ziel der EU «einer immer engeren Union der Völker Europas» verpflichtet ist.

Ins erste Lager gehören etwa Professor Christa Tobler, Universität Basel, und vor allem Professor Matthias Oesch von der Universität Zürich. So führte Erstere schon vor Abschluss der Verhandlungen an einer Tagung des Europa-Instituts der Universität Zürich 2023 aus, dass aufgrund einer Untersuchung von für die Schweiz relevanten EuGH-Entscheiden unser Land absolut nichts zu befürchten habe und in den EuGH Vertrauen haben könne.

Professor Oesch doppelte kürzlich in einem NZZ-Beitrag nach (NZZ 30.6.2025). Er ist überzeugt, dass der EuGH als Gericht der Gegenpartei seine Rolle in der Streitbeilegung zwischen der Schweiz und der EU stets mit Sorgfalt ausüben werde und daher unbedenklich sei. Dies vor allem mit der Begründung, dass der EuGH im Falle der Schweiz nicht als Gericht der Gegenpartei, sondern jeweils als Gericht des Binnenmarktes operieren würde. Offenbar können die Richter des EuGH je nach Fall einfach in ein neues Kleid schlüpfen und ihre bisherige Tätigkeit vergessen. Sie sind im Widerspruch zur Theorie der politischen Ökonomie reine Wohltäter, die ungleich anderen Akteuren im politischen System keine eigenen Interessen, Anreize oder ideologische Präferenzen haben.

Aus Sicht des zweiten Lagers fehlt dem EuGH als Gericht der Gegenpartei per definitionem die Unparteilichkeit, wie ein ebenso prominenter Vertreter der Rechtswissenschaften wie Professor Oesch ausführt. So hat nach Professor Carl Baudenbacher jedes Gericht sein eigenes Vorverständnis. Dabei geht es etwa um Vorstellungen der Staatsordnung, des Rechts, der Moral und so weiter. Die Aufgabe der EuGH-Richter (je EU-Land ein Richter) sei es gerade nicht, in erster Linie für das eigene Land zu stimmen, sondern die historischen, rechtlichen, wirtschaftlichen und kulturellen Besonderheiten des eigenen Landes in das Gericht einzubringen. Weil das im Falle der Schweiz nicht gegeben ist und die EU-Institutionen mit den direktdemokratischen Mechanismen unseres Landes ohnehin Mühe haben, erscheint das grenzenlose Vertrauen von Professor Oesch in den EuGH eher als weltfremd.

Dazu passt auch, wie Professor Oesch den negativen Entscheid des EuGH im Fall des Flughafenstreits zwischen Deutschland und der Schweiz wertet: Daraus könne nicht geschlossen werden, dass der EuGH tendenziell gegen die Schweiz entscheide. Dieser Fall sei nicht vergleichbar, weil der EuGH damals eine andere Rolle gehabt habe. Er habe nämlich in einem Einzelfall und nicht über den Binnenmarkt entscheiden müssen.

Obwohl das Luftverkehrsabkommen schon heute die Rechtsübernahme nach der Integrationsmethode kennt, verweigerte der EuGH in seinem Entscheid vom 6. März 2013 der Schweiz den Binnenmarktstatus mit der Begründung, dass die bilateralen Abkommen keine Bestimmungen für eine allgemeine Gleichstellung der Schweiz mit den EU-Ländern enthielten. Nur nebenbei bemerkte Professor Oesch, dass der EuGH im Streit über das Anflugregime des Flughafens Zürich auch anders hätte entscheiden können.

In diesem Zusammenhang ist auch interessant, wie die EU die rechtliche Zwitterstellung der einzelnen sektoriellen Abkommen bisher genutzt hat: «[…] By participating in parts of EU internal markets and policies, Switzerland ist not only engaging in a bilateral relation but becomes a participant in a multilateral project.» (Durch die Teilnahme an Teilen des EU-Binnenmarktes und der EU-Politik geht die Schweiz nicht nur eine bilaterale Beziehung ein, sondern wird Teilnehmer eines multilateralen Projekts.)

Auf dieser Klaviatur lässt sich munter spielen: Einmal ist die Schweiz Mitglied des Binnenmarktes, ein anderes Mal jedoch nicht. Ob das in Zukunft mit den neuen bilateralen Abkommen anders sein wird, bleibt offen.

Wenn der bekannte deutsche Historiker Professor Andreas Rödder von der Überforderung der Demokratie spricht, spielt die Verrechtlichung der Politik eine massgebliche Rolle. Eine wichtige Rolle kommt dabei den EU-Institutionen zu. Während die EU-Bürokratie ihren Regulierungswahn bis zur Normierung von Flaschenverschlüssen über den Rechts- und Verordnungsweg in die Einzelstaaten überträgt, betätigt sich der EuGH gleichsam als Gesetzgeber immer stärker rechtsschöpferisch. Ob sich die Schweiz diesem Trend entziehen kann, ist mehr als fraglich. Vor diesem Hintergrund wäre es wohl leichtfertig, Teile der über Jahrhunderte aufgebauten helvetischen Institutionen und Traditionen einfach der dynamischen Rechtsübernahme zu opfern und auf den EuGH sowie dessen Rechtsfortentwicklung zu setzen.

Rudolf Walser war Chefökonom von Economiesuisse und anschliessend bei Avenir Suisse tätig.